TERCERIZACIÓN LABORAL
1. MARCO
TEORICO
Como
concepto la tercerización laboral es definida por el Dr. Alejando Navarrete
Maldonado como “una modalidad de subcontratación mediante la cual se
externalizará determinada fase de la producción o servicio prestado por una
empresa –denominada principal–, a efectos de que otra empresa –denominada
tercerizadora– se encargue de dicha actividad. Su finalidad es permitir
aligeramiento de ciertas actividades desarrolladas por la empresa principal,
para que pueda concentrarse en el desarrollo de sus actividades nucleares, es
decir, en lo que representa el giro central
del negocio.”[1]
El
Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente número
02111-2012-PA/TC, precisa lo siguiente:
“11. La
subcontratación o tercerización laboral es una institución jurídica que surge
como respuesta a las nuevas necesidades que afrontan las empresas en el actual
contexto de la globalización y, particularmente, al fenómeno de la
descentralización productiva como mecanismo para generar mayor eficiencia y
competitividad en el mercado. De este modo, se entiende que en algunas
ocasiones resulta más eficiente para una empresa desplazar una fase de su ciclo
productivo a otras empresas o personas individuales, en vez de llevarla a cabo
ella directamente y con sus propios medios o recursos. Así entendida, la
tercerización u outsourcing constituye una herramienta de gestión que facilita
a las empresas o instituciones centrar sus esfuerzos en sus actividades
distintivas, es decir, en aquellas que conforman su core businness, evitando el
desperdicio de recursos y trabajo en aquellas actividades que, siendo
necesarias para el producto o servicio que se ofrece, no las distinguen de
manera especial [Schneider, Ben: Outsourcing: la herramienta de gestión que
revoluciona el mundo de los negocios, Bogotá, Norma, 2004, p. 47].
12. En
consonancia con esta finalidad, el artículo 2º de la Ley N.º 29245, ‘Ley que
regula los servicios de tercerización’, define a esta última como ‘(…) la
contratación de empresas para que desarrollen actividades especializadas u
obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y
riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales;
sean responsables por los resultados de sus actividades y sus trabajadores
estén bajo su exclusiva subordinación.
1.1 Antecedentes
En nuestra
legislación la tercerización laboral es recogida inicialmente en sentido
negativo a partir de la cual se interpreta su existencia, es así que en el
Reglamento de la Ley N° 27626 aprobado por Decreto Supremo N° 003-2002-TR
establece en su Art. 4 lo siguiente:
Artículo 4.- De la tercerización de servicios
No constituye intermediación laboral los
contratos de gerencia, conforme al Artículo 193 de la Ley General de
Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los
contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte
integral del proceso productivo de una empresa y los servicios prestados por
empresas contratistas o sub contratistas, siempre que asuman las tareas
contratadas por su cuenta y riesgo, que cuenten con sus propios recursos
financieros, técnicos o materiales, y cuyos trabajadores estén bajo su
exclusiva subordinación.
Pueden ser elementos coadyuvantes para la identificación de
tales actividades la pluralidad de clientes, el equipamiento propio y la forma
de retribución de la obra o servicio, que evidencien que no se trata de una
simple provisión de personal.
Posteriormente dicha norma fue
modificada mediante la incorporación
de los artículos 4-A, 4-B y 4-C mediante el Decreto Supremo N°
020-2007-TR, el cual incorporó lo siguiente:
Artículo 4-A.- Desplazamiento de personal a unidades
de producción de una empresa principal
Los contratos
que ejecutan alguna de las modalidades establecidas en el artículo 4 del
presente decreto supremo, con desplazamiento de personal a las unidades
productivas o ámbitos de la empresa principal, no pueden tener por objeto
afectar los derechos laborales y de seguridad social de los trabajadores, y
deben constar por escrito, especificando cuál es la actividad empresarial a
ejecutar y en qué unidades productivas o ámbitos de la empresa principal se
realiza.
Las empresas que desplazan personal deben
contar con recursos económicos suficientes para garantizar el pago de
obligaciones laborales y de seguridad social de los trabajadores desplazados.
Artículo 4-B.- Desnaturalización
La
contratación de servicios que incumpla las disposiciones del artículo 4 del
presente decreto supremo, o que implique una simple provisión de personal,
origina que los trabajadores desplazados tengan una relación de trabajo directa
con la empresa principal.
Artículo 4-C.- Garantía de derechos laborales
Los
trabajadores bajo contratos de trabajo sujetos a modalidad, conforme al
artículo 79 de la Ley de Competitividad y Productividad Laboral, aprobada
mediante Decreto Supremo Nº 003-97-TR, tienen iguales derechos que los
trabajadores contratados a tiempo indeterminado. Este derecho se aplica a los
trabajadores desplazados en una tercerización de servicios, que estén bajo
contratos de trabajo sujetos a modalidad, respecto de su empleador.
Los trabajadores desplazados en una
tercerización de servicios, cualquiera fuere la modalidad de contratación
laboral utilizada, como todo trabajador contratado a tiempo indeterminado o
bajo modalidad, tienen respecto de su empleador derecho a la libre sindicación,
negociación colectiva y huelga; a la indemnización por despido arbitrario, a la
indemnización por resolución arbitraria del contrato sujeto a modalidad,
reposición por despido nulo y el pago de remuneraciones devengadas, cuando
corresponda.
La tercerización de servicios y la
contratación sujeta a modalidad, incluyendo aquella realizada en la
tercerización de servicios, no puede ser utilizada con la intención o efecto de
limitar o perjudicar la libertad sindical, el derecho de negociación colectiva,
interferir en la actividad de las organizaciones sindicales, sustituir
trabajadores en huelga o afectar la situación laboral de los dirigentes
amparados por el fuero sindical.
Cuando corresponda, los trabajadores pueden
interponer denuncias ante la Autoridad Administrativa de Trabajo o recurrir al
Poder Judicial para solicitar la protección de sus derechos colectivos, incluyendo
los referidos en el párrafo segundo del presente artículo, a impugnar las
prácticas antisindicales, incluyendo aquellas descritas en el párrafo tercero
del presente artículo, a la verificación de la naturaleza de los contratos
de trabajo sujetos a modalidad de acuerdo al artículo 77 de la Ley de
Productividad y Competitividad Laboral, a impugnar la no renovación de un
contrato para perjudicar el ejercicio del derecho de libertad sindical y de
negociación colectiva o en violación del principio de no discriminación, y
obtener, si correspondiera, su reposición en el puesto de trabajo, su
reconocimiento como trabajador de la empresa principal, así como las
indemnizaciones, costos y costas que corresponda declarar en un proceso
judicial, sin perjuicio de la aplicación de multas.
En las denuncias ante la Autoridad
Administrativa de Trabajo y en las acciones judiciales los trabajadores pueden
plantear acumulaciones subjetivas u objetivas para el amparo de sus petitorios
y, en general, todo acto procesal en el marco de la legislación de la materia.”
2. Ley
Nro. 29245
Las disposiciones
normativas anteriormente señaladas no fueron derogadas expresamente, sin
embargo, con la emisión de la Ley que regula los servicios de Tercerización,
Ley Nro. 29245 de fecha 02 de junio del 2008, existe una derogación tácita por
su especialidad ahora propia en la tercerización.
Es así que
esta norma establece como definición lo siguiente:
Artículo 2.- Definición
Se entiende
por tercerización la contratación de empresas para que desarrollen actividades
especializadas u obras, siempre que aquellas asuman los servicios prestados por
su cuenta y riesgo; cuenten con sus propios recursos financieros, técnicos o
materiales; sean responsables por los resultados de sus actividades y sus
trabajadores estén bajo su exclusiva subordinación.
Constituyen elementos característicos de tales
actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que cuente con
equipamiento, la inversión de capital y la retribución por obra o servicio. En
ningún caso se admite la sola provisión de personal.
La aplicación de este sistema de contratación
no restringe el ejercicio de los derechos individuales y colectivos de los
trabajadores.
Sin
embargo, esta definición se debe entender en concordancia a lo señalado en el
Reglamento de la Ley Nro. 29245, aprobada mediante Decreto Supremo Nro.
006-2008-TR, la cual establece:
Artículo 2.- Ámbito de la tercerización El ámbito de la Ley comprende a las empresas principales cuyos
trabajadores estén sujetos al régimen laboral de la actividad privada, que
tercerizan su actividad principal, siempre que se produzca con desplazamiento
continuo de los trabajadores de las empresas tercerizadoras a los centros de
trabajo o de operaciones de aquellas. La tercerización de servicios en el
sector público se rige por las normas de contrataciones y adquisiciones del
Estado y normas especiales que se expidan sobre la materia.
Los contratos y figuras empresariales que se
encuentran regulados en el artículo 3 de la Ley configuran supuestos de
tercerización cuando se realizan de acuerdo con las definiciones de la Ley y
del presente reglamento.
Los mecanismos de vinculación empresarial como
la tercerización sin desplazamiento continuo y las provisiones de bienes y
servicios sin tercerización, se encuentran fuera del ámbito de la Ley
Nótese que
el reglamento de la Ley señala expresamente “que tercerizan su actividad
principal”, definición que no se encontraba precisada en la Ley la cual señala
actividades especializadas u obras y que sin embargo recogió el reglamento. Al
respecto es necesario verificar cual es la definición de actividad principal, pero
el Reglamento de la Ley Nº 29245 y del Decreto Legislativo Nº 1038, que regulan
los servicios de tercerización aprobado por Decreto Supremo 006-2008-TR, no
ayuda mucho pues señala lo siguiente:
Actividades principales.- Constituyen actividades principales aquellas a las que se refiere el
artículo 1 del Reglamento de la Ley Nº 27626, aprobado por el Decreto Supremo
Nº 003-2002-TR y sus normas modificatorias.
Es así que, el Decreto Supremo 003-2002-TR, que
establece
disposiciones para la aplicación de las Leyes Nºs. 27626 y 27696, que regulan
la Actividad de las Empresas Especiales de Servicios y de las Cooperativas de
Trabajadores, define como actividad principal lo siguiente:
Actividad principal: Constituye
actividad principal de la empresa usuaria aquélla que es consustancial al giro
del negocio. Son actividad principal las diferentes etapas del proceso
productivo de bienes y de prestación de servicios: exploración, explotación,
transformación, producción, organización, administración, comercialización y en
general toda actividad sin cuya ejecución se afectaría y/o interrumpiría el
funcionamiento y desarrollo de la empresa.
Como se
aprecia, tal definición permitiría tercerizar la actividad principal en su
integridad, lo cual puede significar darle un uso irrazonable a esta modalidad
contractual, supuesto que implica su principal deficiencia y que procedemos a
desarrollar.
El Artículo 3 de la Ley Nro. 29245, respecto
a los casos que constituyen tercerización de servicios señala:
Constituyen tercerización de
servicios, entre otros, los contratos de gerencia conforme a la Ley General de
Sociedades, los contratos de obra, los procesos de tercerización externa, los
contratos que tienen por objeto que un tercero se haga cargo de una parte
integral del proceso productivo.
De dicho
texto, se aprecia hasta cuatro supuestos claramente determinados, los contratos
de gerencia que son asumidos por una persona jurídica y corresponde a la
actividad principal, los contratos de obra que por su naturaleza son temporales
con una actividad específica y que también puede ser relacionada a la actividad
principal; respecto a procesos de tercerización externa y los que tienen por
objeto que un tercero se haga cargo de una parte integral del proceso
productivo, está íntimamente relacionado a la actividad principal del negocio y
surgen sus mayores cuestionamientos.
A nivel jurisdiccional existen diversos
pronunciamientos contradictorios en relación a los alcances de la actividad
principal permitida para la tercerización, es así que por ejemplo la CASACIÓN LABORAL Nº 20597-2016 estableció en su octavo considerando:
Octavo: De ello se
puede concluir que la tercerización constituye la descentralización de la
producción y de la prestación de servicios, a través del cual la empresa
principal se desprende de parte de sus actividades, que incluso pueden ser
parte de su core business, y las externaliza hacia otras empresas que
detentan autonomía de patrimonio, administrativa y funcional. No obstante,
subyace del marco legal sobre la tercerización que esta no puede ser utilizada
con la intención o efecto de limitar o perjudicar los derechos colectivos de
los trabajadores, sancionando en su caso con la desnaturalización de la
tercerización, que tiene como consecuencia que la empresa principal sea el
empleador del trabajo desplazado, desde el momento en que se produce la misma
(artículo 6° de la Ley número 29245 y artículo 6° del Decreto Supremo número
006-2008-TR)
Existe
asimismo, pronunciamiento de la Sala Constitucional y Social Permanente de la
Corte Suprema de la República, la cual señaló en la Casación N° 1399-2010-Lima
que la Ley N° 29245 no contiene restricción alguna para la tercerización de
actividades principales o neurálgicas de la empresa. Cabe recoger asimismo lo
señalado por el Dr. Toyama el cual refiere “[n]uestro ordenamiento legal
establece que los servicios objeto de tercerización deben ser principales
(actividades esenciales de la empresa y todas aquellas que, de manera inmediata
o mediata, terminan por afectar las actividades de la empresa)”[2]
Sin
embargo, la posición ha variado indicando que la tercerización no puede incluir
a la actividad nuclear de la empresa o core
business, pues el ejercerlo sobre dichas actividades vulnera lo señalado en
la Ley Nro. 29245, la cual se encuentra “por encima” de lo señalado en su
reglamento. Siendo que además se desnaturalizaría esta modalidad contractual
pues toda la actividad podría tercerizarse y no existiría una actividad medular
que desarrollar o que existan empresas sin trabajadores propios. En ese sentido
la Sentencia de vista en el Expediente N° 31126-2012-0-1801-JR-LA-05 indica ”…
es importante mencionar que la tercerización es un concepto jurídico de base
económica, puesto que la empresa principal, al realizar una actividad que está
fuera de su core business (actividad neurálgica que realiza una
empresa), usualmente incurre en mayores costos, ya sea de tiempo, materia prima
o recursos humanos; por lo tanto, esta decide escindir una actividad específica
de su proceso trasladándola a otra empresa especializada en la materia, con la
finalidad de reducir sus costos y centrarse en sus operaciones principales.” Al
respecto el profesor Oxal Víctor Ávalos Jara, señala “A nuestro entender, la
tercerización supone la delegación de responsabilidades y compromisos que no
constituyen la columna vertebral del negocio, con el objeto de que un tercero
desarrolle las actividades delegadas por su cuenta y costo, a cambio de una
retribución, a efectos de lograr una mayor y mejor especialización y, en
consecuencia, la máxima eficiencia.”[3]
Por lo que
consideramos que debe realizarse una modificación en la definición, e inclusive
proscribir la tercerización de la actividad nuclear de la empresa a fin de no
permitir el abuso del derecho o disminuir los derechos laborales de los
trabajadores. En esa línea el TC en el fundamento 15 de la sentencia emitida en
el Expediente N° 02111-2010-PA/TC: “15. Así, desde un punto de vista
constitucional, es claro para este Colegiado que, al margen de lo establecido
en la ley de la materia, una operación (subcontratación fraudulenta) que no
tiene otro fin que el aumento de las ganancias empresariales, a costa de la
ilegítima disminución de los derechos de los trabajadores (y no mediante la
búsqueda real de la eficiencia empresarial), se encuentra completamente vedada.
Y ello no solo porque en este caso desaparece la finalidad constitucional y
legal que justifica la intervención en los derechos fundamentales de los
trabajadores, que inevitablemente se produce con la utilización de la
tercerización, sino porque la finalidad oculta tras el fraude en la
subcontratación representa un supuesto de ‘instrumentalización’ de la dignidad
de los trabajadores, inadmisible en el Estado Constitucional”
3. Requisitos
y características
Los
requisitos y características son recogidos en el Art. 2 de la Ley 29245, en sus
dos primeros párrafos es así que determina respecto a los requisitos:
Se entiende por tercerización la contratación de
empresas para que desarrollen actividades especializadas u obras, siempre que
aquellas asuman los servicios prestados por su cuenta y riesgo; cuenten
con sus propios recursos financieros, técnicos o materiales; sean responsables
por los resultados de sus actividades y sus trabajadores estén bajo su
exclusiva subordinación. (subrayado agregado)
Que, conforme lo determina el Art. 3 del Reglamento de la Ley 29245 ha establecido que la existencia de los cuatro requisitos señalados son copulativos. La
inexistencia de uno, cualquiera de ellos, desvirtúa la tercerización.
En
relación a las características de la tercerización se señala:
Constituyen elementos característicos
de tales actividades, entre otros, la pluralidad de clientes, que
cuente con equipamiento, la inversión de capital y la retribución por
obra o servicio. En ningún caso se admite la sola provisión de personal.
Estas características son desarrolladas en el Art. 4 del Reglamento de la Ley 29245 la cual
señala:
Artículo
4.- Elementos característicos
4.1.
Los elementos propios de los servicios de tercerización que se encuentran
regulados en el segundo párrafo artículo 2 de la Ley constituyen, entre otros,
indicios de la existencia de autonomía empresarial, los cuales deben ser
evaluados en cada caso concreto, considerando la actividad económica, los
antecedentes, el momento de inicio de la actividad empresarial, el tipo de
actividad delegada y la dimensión de las empresas principal y tercerizadora.
4.2.
De acuerdo con lo previsto por el artículo 1 del Decreto Legislativo, la
pluralidad de clientes no será un indicio a valorar en los siguientes casos:
a) Cuando el servicio objeto de
tercerización sólo sea requerido por un número reducido de empresas o entidades
dentro del ámbito geográfico, del mercado o del sector en que desarrolla sus
actividades la empresa tercerizadora.
b) Cuando, en base a la naturaleza del
servicio u obra, existan motivos atendibles para el establecimiento de pacto de
exclusividad entre la empresa principal y la tercerizadora.
c) Cuando la empresa tercerizadora se
encuentre acogida al régimen de la micro empresa.
4.3.
Se entiende que la empresa tercerizadora cuenta con equipamiento cuando las
herramientas o equipos que utilizan sus trabajadores son de su propiedad o se
mantienen bajo la administración y responsabilidad de aquélla.
Cuando
resulte razonable, la empresa tercerizadora podrá usar equipos o locales que no
sean de su propiedad, siempre que los mismos se encuentren dentro de su ámbito
de administración o formen parte componente o vinculada directamente a la
actividad o instalación productiva que se le haya entregado para su operación
integral.
4.4.
Tanto la empresa tercerizadora como la empresa principal podrán aportar otros
elementos de juicio o indicios destinados a demostrar que el servicio ha sido
prestado de manera autónoma y que no se trata de una simple provisión de
personal, tales como la separación física y funcional de los trabajadores de
una y otra empresa, la existencia de una organización autónoma de soporte a las
actividades objeto de la tercerización, la tenencia y utilización por parte de
la empresa tercerizadora de habilidades, experiencia, métodos, secretos
industriales, certificaciones, calificaciones o, en general, activos
intangibles volcados sobre la actividad objeto de tercerización, con los que no
cuente la empresa principal, y similares.
4. Desplazamiento
de personal
El Decreto
Legislativo Nro. 1038 refirió:
Artículo 2.- Ámbito de las
obligaciones y de las restricciones
Las obligaciones y restricciones establecidas en los
artículos 4 al 9 de la Ley Nº 29245 son aplicables a aquellas
empresas tercerizadoras que realizan sus actividades con desplazamiento
continuo de personal a las instalaciones de la principal, no así a los
supuestos de tercerización sin desplazamiento ni a las que lo hagan en forma
eventual o esporádica.
Dicho
supuesto a fin de entender lo que significaba el desplazamiento del trabajador,
tuvo que ser precisado, es así que el Art. 6 del Reglamento de la Ley 29245
señala lo siguiente
Artículo 6.- Duración del desplazamiento
El desplazamiento continuo del trabajador al que se refiere el
artículo 2 del Decreto Legislativo es aquel realizado de forma regular entre la
empresa tercerizadora y la empresa principal. Se configura la continuidad
cuando:
a) El desplazamiento ocurra cuando menos
durante más de un tercio de los días laborables del plazo pactado en el
contrato de tercerización; o,
b) Exceda de 420 horas o 52 días de trabajo
efectivo, consecutivos o no, dentro de un semestre.
5.
Solidaridad
Este supuesto es regulado en materia laboral con
especial tratamiento, considerando el carácter tuitivo de protección para el
trabajador, a fin que ante la existencia de incumplimiento de derechos
laborales o de seguridad social, sea la empresa principal la que pueda asumir
responsabilidad en conjunto al empleador a fin de garantizar el cumplimiento de
estos. Lo que pretende la norma es evitar que la empresa principal, a fin de
desconocer sus obligaciones laborales utilice la tercerización a fin de
trasladar sus responsabilidades a un tercero que puede no cumplirlas para con
sus trabajadores y como empresa principal no verse afectada.
Este supuesto está recogido en relación al
desplazamiento de personal señalado en el punto anterior, y se regula en el
Art. 7 del Reglamento aprobado por D.S. 006-2008-TR el cual señala
Artículo
7.- Alcances de la solidaridad
La extensión de responsabilidad a la que se refiere
el artículo 9 de la Ley alcanza al empresario principal, al contratista y al
subcontratista, quienes son deudores solidarios frente al trabajador impago o a
la entidad de previsión social.
Las obligaciones
laborales establecidas por norma legal incluyen el pago de las remuneraciones
ordinarias y de los beneficios e indemnizaciones laborales previstas por ley.
Las obligaciones de
previsión social incluyen las contribuciones y aportes que debe retener o pagar
el empleador al Seguro Social de Salud, o a un sistema pensionario. La
extensión de responsabilidad comprende a los incumplimientos que se produzcan
durante el período de desplazamiento.
La solidaridad en
materia de Seguro Complementario de Trabajo de Riesgo se rige por lo dispuesto
en el artículo 5 de las Normas Técnicas del Seguro Complementario de Trabajo de
Riesgo, aprobadas por el Decreto Supremo Nº 003-98-SA.
El plazo de
prescripción de la responsabilidad solidaria se inicia ocurrido el fin del
desplazamiento.
Dicho
artículo debe leerse en concordancia con el Art. 3 del Decreto Legislativo 1038
el cual señala:
Artículo
3.- Responsabilidad en la tercerización de servicios
La solidaridad a que se refiere el
artículo 9 de la Ley Nº 29245 se contrae únicamente a las obligaciones
laborales y de seguridad social de cargo de la empresa tercerizadora
establecidos por norma legal, y no a las de origen convencional o unilateral.
6. DESNATURALIZACIÓN
Según la
Ley, esta figura corresponde cuando no se cumpla con los requisitos de la
Tercerización, y son copulativos, por lo cual si faltase uno de ellos
correspondería la desnaturalización, estos requisitos son:
-
Asumir los
servicios prestados por su cuenta y riesgo, en relación a la independencia que
debe tener con la empresa principal, asumiendo las responsabilidades y
beneficios del desarrollo de la actividad.
-
Cuenten con sus
propios recursos financieros, técnicos o materiales, los cuales deben
pertenecer a la tercerizadora, con la precisión que en la sentencia
emitida en el Expediente N° 2698-2012-PA/TC recalcó que, “en cuanto al
requisito referido a los recursos, se trataría de alguna de las alternativas”,
por lo que las mismas no son copulativas.
-
Sean responsables
por los resultados de sus actividades
-
Trabajadores
estén bajo su exclusiva subordinación, lo cual implica que el ejercicio de la
facultad del ius variandi corresponde únicamente al empleador y no a la empresa
usuaria.
La Ley
también recalca la simple provisión de personal como causal de
desnaturalización. Se debe tener en cuenta también las características de la
empresa tercerizadora referido a pluralidad de clientes, cuente con
equipamiento e inversión de capital, que son elementos adicionales que permiten
acreditar una tercerización válida y que son desarrollados en el Art. 4 del
reglamento.
[1]
TERCERIZACIÓN E INTERMEDIACIÓN LABORAL PROBLEMÁTICA ACTUAL. Alejando Navarrete
Maldonado. Gaceta Jurídica S.A. Primera
Edición, Octubre 2008. Pág. 61
[2]
TOYAMA MIYAGUSKU, Jorge. “El tratamiento jurídico de las reestructuraciones
empresariales en el derecho laboral peruano”. En: Laborem, N° 14,
Sociedad Peruana de Derecho de Trabajo y Seguridad Social, Lima, 2015, p. 149.
[3] OXAL VÍCTOR ÁVALOS JARA. Precedentes
de observancia obligatoria y vinculantes en Materia Laboral. Jurista Editores.
Lima. Abril 2010. Pág.172.
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